Konstitutionellt kritiskt dömande – Förändringar av nordiska domares attityder under två sekel

I sin doktorsavhandling gör Martin Sunnqvist en grundlig rättshistorisk komparativ jämförelse av hur domarnas attityder till konstitutionella frågor har ändrats i Norden under de senaste 200 åren, med början i de nordiska konstitutionella förändringarna år 1809, 1814 och 1849.

I Sverige var 1809 års regeringsform ett dokument för kung och riksdag. Den reglerade framför allt hur de skulle stifta lagar och meddela andra föreskrifter. I Sverige fortsatte grundlag, lag och förordning att anses sidoordnade långt in på 1900-talet. Den ömsesidiga kontrollen mellan kung och riksdag försvann dock med parlamentarismen, och i den juridiska doktrinen började man diskutera grundlagens överordning. Även om 1974 års regeringsform kom att bli överordnad lagar och förordningar i en normhierarki, präglades slutfasen av grundlagsarbetet av en viss skepsis mot domstolarnas funktion. Att domstolarna kunde ha en uppgift i att skydda den enskilde mot staten och lagstiftaren hade blivit en främmande tanke. I linje med detta infördes år 1980 uppenbarhetsprincipen, det vill säga att lagar och förordningar fick åsidosättas såsom grundlagsstridiga bara om grundlagsstridigheten var uppenbar. Genom de senaste grundlagsändringarna år 2010 har uppenbarhetsrekvisitet tagits bort. Vid lagprövning ska domarna i stället beakta att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag.

Sunnqvist visar att domarna över tid, i olika rättsordningar och även samtidigt i samma rättsordning kan ha olika attityder till sin uppgift. Avhandlingens syfte är att analysera spänningen mellan domarens konstitutionella kritiska dömande och lagstiftarlojalitet.

Metodologiskt genomförs forskningsprojektet genom att materialet, framförallt rättspraxis, analyseras och diskuteras utifrån ett rättsstats- och maktdelningsperspektiv. Dessa principer klassificeras i avhandlingen, i enlighet med den finske rättsvetenskapsmannen Kaarlo Tuoris teori om rättskultur, i det som Tuori benämner rättens djupstruktur. Sunnqvist ansluter sig därmed till det sätt att se på rätten som innebär att den kan beskrivas som indelad i skikt. I det djupaste skiktet finns de djupast förankrade rättsliga traditionerna, de mest grundläggande principerna, såsom de mänskliga rättigheterna. I mellanskiktet finns juristernas förförståelse, det vill säga deras metoder, grundläggande rättsbegrepp och rättsprinciperna. I ytskiktet finns den dagliga verksamheten i rätten; lagar, förordningar, domstolsavgöranden och ståndpunkter och ställningstaganden inom rättsvetenskapen. I avhandlingen relateras utvecklingen i rättens ytskikt till djupstrukturen, det vill säga hur lagarna och rättspraxis har påverkats av de vid olika tider förändrade rättsstats- och maktdelningsperspektiven samt rådande statsmakts- eller normhierarki.

De fall som ingår i underlaget för avhandlingen gäller nästan uteslutande fall där motstridigheter uppkommit mellan lagstiftarlojalitet och konstitutionellt kritiskt dömande, trots att fallen där domaren har skäl att vara lojal med både lagen och lagstiftaren, och också är det, är vanligast förekommande. Detta motiverar Sunnqvist med att: ”en sådan lojalitet inte bör drivas för långt; den bör inte omfatta de fall där skäl för sådan lojalitet saknas och på så sätt hindra befogat konstitutionellt kritiskt dömande”. Det konstitutionellt kritiska dömandet bör enligt Sunnqvist vara ett normalt inslag i dömandet i den meningen att domaren ägnar sig åt det när behovet föreligger.

Konstitutionella frågor uppkommer i dömandet om det finns en konstitution, det vill säga en grundlag med regler om framförallt mänskliga rättigheter, vilka är överordnade andra normer. Konstitutionellt kritiskt dömande är en realitet i dagens nordiska rättsordningar. Den nordiska domaren skall inte alltid vara lojal med den nationella lagstiftaren. Domaren skall i någon utsträckning pröva om en lag är grundlagsenlig eller förenlig med EKMR. Ibland behöver lagens räckvidd inskränkas på grund av högre rättsprinciper eller gemensamma europeiska konstitutionella principer.

Det konstitutionella kritiska dömandet är en väsentlig del av domarens oavhängighet av de övriga statsmakterna. Domaren har inte bara att förhålla sig till lagstiftarens konstitutionsenliga eller konstitutionsstridiga handlande utan också att stå emot försök till påtryckningar från den verkställande eller styrande makten. Domaren kan då söka skydd i lagarna, åberopande legalitetsprincipen. Även detta är konstitutionellt kritiskt dömande på så sätt att det är de lagar som har konstitutionell förankring som är domarens beskydd mot föreskrifter, beslut eller till och med påtryckningar, som saknar konstitutionell förankring.

Detta kan sammantaget kallas konstitutionellt kritiskt dömande. Det konstitutionella kritiska dömandet kan alltså sägas ha en positiv sida: tillämpning av grundlag och andra konstitutionella rättsregler före lägre normtyper, och en negativ sida: motstånd mot försök till maktutövning som ligger utanför konstitutionell behörighet.

Konstitutionen uppfattas inte i Sunnqvists avhandling som ett specifikt dokument, utan som en uppsättning regler för förhållandet mellan staten, statsmakterna och medborgarna, vilket är en annan avgränsning än den som exempelvis Joakim Nergelius gör i sin statsrättsliga doktorsavhandling, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, 1996.

Grundlagens överordning har historiskt sett inte varit en självklarhet, utan utvecklats successivt, från det att makten fördelades mellan lagstiftande, styrande eller verkställande och dömande statsmakter fram till vad som gäller i dag. Även om naturrättsliga principer om mänskliga fri- och rättigheter länge har ansetts överordnade, om än svåra att använda i dömandet, är det första tydliga uttrycket för att en grundlag anses överordnad den amerikanska Högsta domstolens klassiska avgörande Marbury v. Madison år 1803. Domstolen slog där fast att en konstitution var ”the fundamental and paramount law of the nation”. Om en domstol hade framför sig en lag som stred mot grundlagen måste den välja mellan lagen och grundlagen. Den måste då föredra grundlagen, på grund av dess speciella och överordnade karaktär, och lagen måste anses ogiltig.

Sunnqvist analyserar de attitydförändringar, och de historiska argument som har bidragit till dem, och visar varför en tidigare dominerande motkraft mot ett konstitutionellt kritiskt dömande förlorat i styrka och varför argumenten för konstitutionellt kritiskt dömande ökat i styrka. Argumenten får betydelse dels utifrån dess innehåll, dels utifrån den tid de framfördes, dels utifrån deras bakgrund. Utifrån denna analys kan han dra slutsatser om i vilken utsträckning, och med vilka begränsningar, det konstitutionella kritiska dömande som sker i dag kan legitimeras genom den historiska utvecklingen.

Normalt sett är domstolen helt solidarisk med landets politiska instanser och tillämpar med fullständig lojalitet de lagar som dessa beslutat. Det uppkommer emellertid problem om lagen är eller kan misstänkas vara grundlagsstridig. Innebär lojaliteten mot lagen i förlängningen också en lojalitet mot lagstiftaren, särskilt mot lagstiftarens bedömning av lagens grundlagsenlighet? När skall domaren inte vara lojal med lagen och lagstiftaren, utan tvärtom med grundlagen och andra överordnade eller tungt vägande regelverk?

Sunnqvist visar hur utvecklingen mot en mer omfattande lagprövning skett i mycket små steg, där praxis under 1960-talet visade på ett ökat konstitutionellt kritiskt dömande, medan förarbetena till regeringsformen talade i motsatt riktning. Avhandlingen avslutas i en period då såväl innebörden av demokrati som frågan om maktfördelning är förhållandevis oproblematiska jämfört med stora delar av den undersökta perioden, då länderna bland annat varit monarkier och vissa har varit del av andra länder, olika typer av normer har varit hierarkiskt ordnade eller sidoordnade. Sunnqvists avhandling visar att domstolarna i Norden har visat stor återhållsamhet under 1800- 1900-talen när det gäller att granska lagar mot konstitutionella regler och principer. Under de senaste tjugo åren har de nordiska länderna intagit en kritisk attityd i ett antal fall till lagars förenlighet med grundlagen eller Europakonventionen. Hur många fall det rör sig om nämns dock inte. Det är därmed oklart hur samhällsrelevant frågan faktiskt är.

Utifrån den historiska genomgången av utvecklingen i rättspraxis slår Sunnqvist fast vad som gäller avseende konstitutionellt kritiskt dömande i Norden år 2013, och med utgångspunkt i att ett kritiskt konstitutionellt dömande vuxit sig starkt, men ännu inte funnit helt förutsebara former, formuleras ett förslag till en struktur för ett framtida nordiskt konstitutionellt kritiskt dömande med sju plikter för domaren.


Antal sidor: 1163
Utgivningsdatum: 2014-08-18
Serie: Rättshistoriskt bibliotek
Förlag: Institutet för rättshistorisk forskning
Omslagsformgivning: Pablo Sandoval
ISBN: 9789186645076

En reaktion till “Konstitutionellt kritiskt dömande – Förändringar av nordiska domares attityder under två sekel

Kommentera

Fyll i dina uppgifter nedan eller klicka på en ikon för att logga in:

WordPress.com Logo

Du kommenterar med ditt WordPress.com-konto. Logga ut /  Ändra )

Google-foto

Du kommenterar med ditt Google-konto. Logga ut /  Ändra )

Twitter-bild

Du kommenterar med ditt Twitter-konto. Logga ut /  Ändra )

Facebook-foto

Du kommenterar med ditt Facebook-konto. Logga ut /  Ändra )

Ansluter till %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.